团队视点丨中国附加限制性条件的经营者集中案件情况概览
本文共计7718字，预计阅读时间为20分钟。
关键词：反垄断；经营者集中
2020年4月16日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告。从公告的内容来看，并购交易双方在产品线上存在上下游关系或互补关系，双方的产品在各自的市场中均具有极强的市场力量，其中，英伟达公司在全球和中国GPU加速器市场的市场份额分别高达90%-95%和95%-100%；迈络思公司亦在全球和中国的专用网络互联设备市场、高速以太网适配器市场亦具有很强的市场力量，在相关市场的市场份额在55%-85%之间，远超市场上其他竞争者的市场份额。经过近一年的审查，市场监管总局最终以附条件的形式批准了针对这样一起市场份额“超高”的集中交易，要求集中后的实体遵守一系列行为承诺，包括：集中后不得搭售相关产品、不得附加任何其他不合理的交易条件、非歧视地向中国市场继续供应相关产品、保证参与集中的经营者的相关产品与第三方商品继续保持互操作性、继续保持开源承诺、对相关第三方信息采取保护措施等。对于拟从事并购的企业而言，这起附条件批准经营者集中可能会引发如下思考和问题：
具有超高市场份额的经营者之间的并购能够被批准吗？
其他案件中通常采取剥离股权/资产/业务的救济措施为何没有在这起具有严重潜在竞争问题的交易中适用？
剥离措施和行为承诺如何适用？是否会根据交易的不同类型选择不同的救济措施？
救济措施是如何被提出和确定的？如果预判交易可能存在潜在竞争问题，申报时应采取何种应对策略？
附加的限制性条件有期限吗？是否能够变更和解除？
像这样的附条件批准案件，从我国《反垄断法》实施至今，还有40余起。本文将从不同的角度对我国附条件批准经营者集中案件进行宏观上的梳理，对于上文提及的问题，亦可从文中找到答案。
一
为何会有“附条件批准”的经营者集中？
竞争法理论认为，经营者集中有可能在提升效率的同时，引起对相关市场竞争状况的某些担忧。例如，经营者集中可能显著提升某些竞争者的市场力量、增强某些竞争者实施反竞争行为的动机和能力、削弱某些竞争者进行创新的动力、阻碍知识产权等生产要素在经营者之间正常流通等等。这些潜在的竞争担忧在某些经营者集中实施后很可能成为现实，从而在相关市场产生排除、限制竞争影响，并有可能进一步传导至相关上下游市场，最终损害消费者福利。为尽可能避免因经营者集中引起的反竞争效果，各司法辖区往往会在反垄断立法中专门规定经营者集中审查制度（在某些司法辖区亦被称为“并购控制审查”），在平衡经济自由和保护有效竞争的原则下，对达到特定标准的经营者集中进行事前审查。
经营者在对相关交易进行经营者集中申报的过程中，往往会被反垄断执法机构要求说明集中对相关市场产生的影响，反垄断执法机构会基于经营者的说明及其掌握的具体市场情况进行审查并评估集中交易对相关市场竞争可能产生的影响。包括中国、美国、欧盟在内的全球主要反垄断司法辖区的并购控制制度均对经营者集中申报设置了三种审查的结果：不予禁止、附加限制性条件批准（也即附条件批准）及禁止集中。附加限制性条件亦被称为经营者集中救济或合并救济（merger remedies），其意义在于在尊重经济主体之间交易自由的同时将集中可能对市场竞争产生的不利影响降低到最小的限度。就可能存在反竞争效果的集中交易而言，附条件批准的适用场景相对于禁止集中更为灵活，当然也更加考验各法域反垄断执法的水平。我国《反垄断法》第二十九条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。
二
经营者集中可能被附加何种限制性条件？
竞争法学界及实务界，在总体上，将附加限制性条件的类型分为结构性条件和行为性条件两种。结构性条件，是对与集中相关的经营者所拥有的既存竞争要素进行处分，例如：要求经营者剥离其持有的资产、权益、人员等竞争要素；行为性条件是对经营者在集中后的竞争行为进行约束；二者对比如下：
我国《经营者集中审查办法》及《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》亦采用上述分类方法，将限制性条件分为“剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等结构性条件”及“开放网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件”，除上述列举的情况之外，保持独立运营、防火墙条款、非歧视条款等也是我国反垄断执法机构在审查实践中比较常用的限制性条件；在某些无法单纯适用某一类限制性条件的环境下，反垄断执法机构还会将二者结合，对集中附加综合性条件。
有观点认为，从美国及欧盟的反垄断执法实践来看，结构性救济的适用往往优于行为性救济。而美国司法部在2004年《合并救济政策指南》中也指出：结构性救济优先于行为性救济，因为结构性救济附加的条件相对简洁明确，且通常情况下可避免政府在监管救济措施的执行过程中投入高额成本；行为性救济作为解决竞争问题的手段独立使用的情况则相对少见。欧盟委员会在2008年《合并救济措施》中指出，原则上结构性救济相较于行为性救济应得到更优先的考虑，只例外地在特定的案件中（例如，混合并购产生的竞争问题），才会考虑其他类型的非剥离救济。[1]以美国为例，1999年至2000年间，美国联邦贸易委员会和美国司法部共受理经营者集中案55,996件，其中附加了结构性条件的案件为16,933件，所占比例高达约30%；以欧盟为例，2000年，欧盟发布了有关资产剥离的通告，同年欧盟委员会在附条件批准的40项经营者集中案件中均附加了资产剥离的结构性条件。[2]
一项集中若被附加限制性条件，则在集中后，反垄断执法机构可通过主动调查、监督受托人监督或经营者主动报告的方式，对经营者履行限制性条件的情况进行监督。如果经营者违反反垄断执法机构的限制性要求或其作出的限制性承诺，则需承担相应的法律责任，包括但不限于限期改正、停止实施集中并恢复到集中前的状态、罚款等。在经营者履行限制性条件的期间，反垄断执法机构可以依其职权对限制性条件进行重新审查，主动变更或解除限制性条件，经营者亦可通过申请请求反垄断执法机构变更或解除限制性条件。
三
我国反垄断执法机构如何适用限制性条件？
值得关注的是，截至2020年4月17日，我国反垄断执法机构共公布附条件批准的经营者集中案件47起，其中已有6起已解除或部分解除限制性条件，2起变更限制性条件。此外，我国反垄断执法机构已针对2起集中案件作出3份违反附加限制性条件情形的处罚决定[3]。有关截至2020年2月24日的近五年附条件批准的经营者集中的数据情况，可见本公众号往期文章《执法动态丨锐熠独家•反垄断执法机构近五年执法情况浅析（上）》。根据案件涉及的具体竞争情况，我国反垄断执法机构在附加限制性条件，以及后续变更、解除限制性条件时，存在不同的考量。
1. 限制性条件的适用
(1) 附加的限制性条件种类
经统计，在目前公布的47起附条件批准案件中，共有17起附加了综合性条件，6起仅附加结构性条件，24起仅附加行为性条件。
值得一提的是，在反垄断执法机构在附加相关限制性条件时，并非仅考虑集中后参与集中的经营者与相关市场内其他经营者开展竞争状况等竞争影响；例如：在沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权案中，反垄断执法机构特别考虑了我国其他法律法规对相关经营资质的要求，提出了“在未获得增值电信业务许可的情况下，纽海上海在此次收购后不得利用自身网络平台为其他交易方提供网络服务”以及“本次交易完成后，沃尔玛公司不得通过VIE架构从事之前由益实多运营的增值电信业务”的限制性条件。上述限制性条件突破了竞争救济的范畴，在一定程度上充当了行业监管的手段，彼时曾引起了境外TMT行业投资者的广泛关注。
(2) 附加的限制性条件期间
我国相关法律法规等规范性文件未对适用限制性条件的限制期进行规定，在实践中，可以看到，相关条件适用的限制期限因个案而不同，主要涉及以下几种情形：
此外，部分案件虽未明确适用限制性条件的限制期，但规定了经过一定期限后，经营者可向反垄断执法机构提出申请解除限制性条件[4]；另有一些案件，虽未明确适用限制性条件的限制期，但规定了在一定期限经过之前，附加的限制性条件不得变更[5]；又如英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案，反垄断执法机构认定交易双方和集中后实体可以于限制性条件自生效日起6年后，向市场监管总局提出解除条件的申请，未经解除，交易双方和集中后实体应继续履行限制性条件。综上，我们认为反垄断执法机构在决定是否为限制性条件的适用规定限制期时，有较灵活的裁量权，针对个案情形不同，限制性条件的适用限制期会有较大的差别。
2. 限制性条件的变更与解除
根据《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》，审查决定生效后，反垄断执法机构可以对限制性条件进行重新审查，变更或者解除限制性条件；集中后经营者申请变更或解除限制性条件的，应向商务部提出书面申请，并说明理由。
(1) 目前已作出的变更、解除限制性条件案件的情况
在前述6起已解除或部分解除限制性条件的案件，以及2起变更限制性条件的案件中，除日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司股权案尚未公布解除限制性条件的公告，其他7起案件的公告均显示，反垄断执法机构对于限制性条件的重新审查是基于履行限制性条件经营者的申请，目前未见有反垄断执法机构主动对限制性条件进行重新审查并作出变更或解除决定的情形。在这7起案件中，相关经营者提出的均是解除限制性条件的申请，但其中2起反垄断执法机构最终作出的则是变更限制性条件的决定[6]。可见，反垄断执法机构并非单纯同意或否决解除，而是会结合相关经营者对限制性条件的执行情况以及当下相关市场的竞争状况，重新考虑限制性条件的适用。
(2) 相关经营者申请变更、解除限制性条件的时点
我国相关法律法规等规范性文件未对相关经营者申请变更、解除限制性条件案件的时点进行规定，相关时点在反垄断执法机构公布的附加限制性条件批准经营者集中反垄断审查决定的公告中有不同体现：
另外，值得注意的是，经营者违反附加限制性条件并遭处罚的情形并不当然影响该经营者向反垄断执法机构提出变更或解除相关限制性条件，但前述违法情形可能会影响反垄断执法机构对该等申请的处理进程。例如西部数据收购日立存储案，西部数据公司违反了“维持公司交易前状态，确保公司维持独立的法人地位并独立开展业务”的结构性条件，反垄断执法机构于2014年12月2日作出相关处罚决定。而西部数据公司早前于2014年3月提出解除包括前述结构性条件在内的限制性条件，反垄断执法机构以“存在两项行为涉嫌违反公告正在被立案调查”为由未予受理。2015年1月30日，在对西部数据公司违反公告行为处理完毕后，反垄断执法机构正式受理并启动了对西部数据公司申请的评估工作，并于2015年10月19日作出了变更相关限制性条件的决定。
四
面对潜在的附条件批准，申报人该如何处理？
1. 未雨绸缪，救济先行
对于可能具有排除、限制竞争影响并需要附加限制性条件的案件，根据市场监管总局近期附条件批准的案件公告，从递交申报到获得批准的时间在38周-81周，多数案件审查时间长达1年以上。因此对于某些很可能引发反垄断执法机构竞争关切的交易，若在申报前已可预期交易会产生明确的反竞争效果，申报人应当尽早准备附加限制性条件救济方案，并尽早与反垄断执法机构就交易的救济方案进行商谈，以期尽快取得反垄断执法机构的批准。
2. 量体裁衣，定制救济
一般而言，结构性条件多适用于涉及显著业务重叠的横向并购；对于涉及纵向整合的并购，反垄断执法机构通常仅附加行为性条件；而针对混合并购，反垄断执法机构可能会兼采结构性条件和行为性条件。因此，申报人应当熟知交易的每一细节，在判断集中各方所经营的产品/服务之间的的业务关系后，有针对性地制定救济方案。例如，针对横向并购，申报人应当考虑以剥离业务为主干的救济方案，并尽早寻找适格的剥离业务买方；针对纵向并购，则应考虑方案实施成本的经济可行性以及方案缓解重要竞争关切的可采纳性，制定行为承诺方案。
3. 相时而动，刻不容缓
为最大限度保护相关方集中后的商业利益，申报人在制定救济措施时，可在充分考虑限制性条件消除反竞争效果的作用的前提下，为具体措施提出适用的期限，供反垄断执法机构参考适用。如果一项申报被附加限制性条件，鉴于反垄断执法机构在收到申报人的申请与最终做出变更或解除限制性条件之间，存在短则数月长则数年的审查期，为申报人商业利益之考量，申报人应做好准备，尽早于可进行申请的时点申请变更或解除相关限制性条件。
[注]
[1] 付静，《美国、欧盟及我国经营者集中救济制度的比较研究》，浙江大学硕士学位论文，2014年，第24页。
[2] 《〈中华人民共和国反垄断法〉学习问答》，中国民主法治出版社，2012年，第102页。
[3] 我国反垄断执法机构作出的3起违反附加限制性条件的处罚分别涉及西部数据收购日立存储案，以及默飞世尔科技公司收购立菲技术公司案。其中，西部数据公司实施了两个违反附加限制性条件的行为，反垄断局在不同的时间段对这两个行为分别进行了立案调查，因此出具了2份处罚决定书。
[4] 例如依视路国际与陆逊梯卡集团合并案，反垄断执法机构决定“自本决定实施5年后，交易双方及集中后实体可以向本执法机构提出解除上述义务的书面申请”。
[5] 例如松下公司收购三洋公司案，反垄断执法机构决定“三年内对该措施内容不进行任何变更”。
[6] 此处涉及的案件分别为西部数据收购日立存储案、希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务案，两案的相关市场均被界定为全球硬盘市场，原商务部反垄断局于同日（2015年10月19日）对这两起案件发布了变更附加限制性条件的决定公告。
The End
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作者简介
薛熠
合伙人
中伦律师事务所
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程若锦
律师
中伦律师事务所
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